Parecer Jurídico da Lei 12.232/2010 pode beneficiar agências

Uma avaliação da Connectmix sobre a Lei 12.232/2010
30 de Janeiro de 2018.

A algum tempo estamos desenvolvendo textos que possam auxiliar agências e anunciantes a reduzir seus custos e aumentar a visibilidade. Todos sabemos que a economia deixou nos últimos anos a verba publicitária menor, os custos operacionais maiores, e as cobranças por mais transparência algo fundamental.

Hoje voltamos a falar de um tema que é de interesse dos profissionais das agências, em especial, das que possuem contas da administração pública, já que vamos falar da Lei 12.232/2010, que, como descrito em seu artigo 1º, tem como objeto estabelecer “normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Antes de falar mais sobre como sua agência pode se rever o contrato e solicitar verba complementar, queremos registrar aqui, que a Connectmix é parceira das agências de publicidade e busca sempre uma forma de amenizar os custos destas empresas. Baseados na Lei, protocolamos pedido de informações nos Tribunais de Contas (TCE) dos Estados, bem como Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) e no Tribunal de Contas da União (TCU), sobre os Termos de Referências praticados.

Trata o presente parecer de consulta formulada a respeito das regras nos casos de contratação, pela Administração Pública, de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda, especialmente no que tange às verbas destinadas à checagem de veiculação, e supervisão da execução externa.

Diz o artigo 2ºda referida lei:

“Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.”

Note-se, portanto, que os serviços de publicidade, objeto da lei, incluem, necessariamente, além da concepção, criação e execução, a supervisão da execução das peças publicitárias. E não se diga que tal serviço seria facultativo ou complementar, porque o § 1º do mesmo artigo 2º descreve os serviços facultativos ou complementares, não trazendo tal item em seu rol taxativo, que inclui, por exemplo, o planejamento e a execução de pesquisas, e a produção e execução técnica das peças.

Ah, se você preferir ver nosso vídeo que trata exclusivamente da Lei 12.232/2010, clique aqui, ou se preferir continuar lendo, vamos seguir fundamentando os motivos que podem ajudar sua agência a rever o contrato publicitário ao incluir o monitoramento.

Tal assertiva é corroborada pelo texto do artigo 15 da mesma lei, que trata do conteúdo dos contratos de serviços de publicidade firmados com o Poder Público, regendo:

“Art. 15. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível.”

Por muito tempo subsistiu a discussão sobre o termo “sempre que possível”, expresso na Lei, já que todos os mecanismos de checagem de veiculação ou eram por indicação dos próprios órgãos de mídia, por amostragem ou manuais, ou seja, aferições realizadas com base no esforço humano concentrado de ouvir ou ver a programação do rádio/televisão para checar a veiculação. Nenhum desses mecanismos, contudo, era confiável, de forma que muitas vezes tanto o Poder Público (órgão licitante) quanto a agência de propaganda vencedora faziam “vista grossa” da referida disposição.

Com o surgimento, no mercado, de solução tecnológica de monitoramento completo, em tempo real, da veiculação de mídia, não nos parece mais existir margem para discussão sobre a possibilidade dessa checagem de veiculação, bem como sobre a obrigatoriedade da sua contratação.

Observa-se, assim, que a Lei é expressa ao determinar a inclusão, na prestação de contas das agências de propaganda contratadas, dos relatórios de checagem de veiculação, elaborados por empresa independente. Fica evidente, portanto, a obrigação de que os serviços contratados/licitados junto às agências de publicidade incluam a supervisão da execução da publicidade, com a elaboração de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente (subcontratada pela própria agência licitante). Tal serviço deve estar contemplado na proposta financeira.

Portanto, resta evidente que os recursos totais objeto da licitação (destinados aos contratos de serviços de publicidade e sua execução) devem incluir não só todos os serviços prestados diretamente pela agência (estudo, planejamento, conceituação, concepção, criação, execução interna, intermediação, distribuição da publicidade e demais veículos de divulgação, bem como as atividades complementares descritas no § 1º do art. 2ºda Lei, quando aplicáveis), mas também o serviço de “supervisão da execução externa”, que deve integrar a proposta da agência de propaganda licitante, mas ser executado, na forma da Lei, por terceira empresa, independente, originando um relatório de checagem de veiculação.

Importante também tratar da situação dos contratos licitados antes da existência (ou do conhecimento), pelo Poder Público e pelas Agências de Propaganda, da solução de monitoramento em tempo real. Nestas hipóteses, via de regra, a proposta de preço apresentada ou não contemplava a checagem de veiculação (por entender que não era possível fazê-la), ou a contemplava em suas modalidades antigas, menos dispendiosas.

Nestes casos, em nosso entendimento, é possível a alteração do contrato originalmente firmado, aplicando-se o disposto no art. 65 da Lei. 8.666/1993 (Lei de Licitações), de forma complementar ao disposto na Lei 12.232/2010[1]:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II – por acordo das partes:

(…)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.   

Note-se que a alteração contratual, apesar de majorar o dispêndio do Poder Público, é plenamente justificada pelo acréscimo do objeto contratual, contemplando o atendimento ao serviço exigido pela Lei (a supervisão da execução externa, através de relatórios de checagem de veiculação), especialmente considerando que de nada adianta a contratação da veiculação sem a possibilidade do monitoramento do atendimento ao contratado.

Em conclusão, portanto, entendemos que a contratação, pela administração pública, de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, sem incluir o serviço de supervisão da execução externa, através de relatórios de checagem de veiculação, por empresa independente, afronta os dispositivos legais, na medida em que, havendo possibilidade (o que é atestado pela existência, no mercado, de empresa prestando esse serviço), tal contratação não é facultativa, e sim obrigatória, devendo ocorrer não só nos novos processos de concorrência, mas também nos contratos já em vigor, através de Alterações/Adendos contratuais.  É o parecer.

Espero ter ajudado a esclarecer este tópico sobre monitoramento publicitário nos contratos com a administração pública. Se desejar conversar mais sobre o assunto ou conferir como a ferramenta funciona, procurar a Connectmix.

Confira também:

O que é Compliance? Saiba como podemos ajudar sua empresa ou agência a ser mais transparente e começar a implantar ações de compliance. – Aqui neste vídeo explico um pouco. Se preferir, você também pode ler nosso post sobre Compliance nas agências: Entenda os motivos para investir nesta prática

SOLICITE AGORA MESMO UM TESTE DA FERRAMENTA, TEMOS UM PLANO ESPECÍFICO PARA AGÊNCIAS